À la suite d'un certain nombre de scandales concernant des travailleurs étrangers employés illégalement, le gouvernement flamand a décidé de durcir les règles. Un nouveau décret précise le principe du devoir de vigilance. Dans l'attente de l'entrée en vigueur, il est préférable de prendre en compte ce durcissement dès maintenant.
Les mécanismes existants échouent
La réglementation actuelle permet le détachement dans un autre pays de l'UE, comme la Belgique, d'un ressortissant d'un pays tiers, par exemple un Brésilien, qui dispose de documents valables pour travailler au Portugal.
Cependant, des scandales ont montré que ces documents étaient frauduleux. Les mécanismes existants visant à responsabiliser les donneurs d'ordre ne fonctionnent pas suffisamment bien. C'est pourquoi la Flandre renforce aujourd'hui les règles.
Érosion de la responsabilité en chaîne
La responsabilité en chaîne signifie qu'un donneur d'ordre est tenu conjointement responsable s'il s'avère que les entrepreneurs et les sous-traitants qu'il désigne ne respectent pas les règles fiscales et de sécurité sociale prévues par les différentes législations.
Cette responsabilité en chaîne, assortie d'une responsabilité pénale, a été introduite en 2013 si un donneur d'ordre emploie illégalement des ressortissants de pays tiers. Les ressortissants de pays tiers sont des ressortissants de pays situés en dehors de l'Union européenne et de la Suisse.
Dans le cadre de la réglementation actuelle, le risque pour un donneur d'ordre reste aujourd'hui relativement limité. En effet, en incluant certaines clauses dans le contrat d'entreprise ou en faisant signer au sous-traitant une déclaration distincte, il peut se décharger de sa responsabilité.
Le devoir de vigilance devient plus strict
La région flamande compétente en matière d'emploi durcit considérablement le régime existant. Les mécanismes de protection contractuelle ne sont plus suffisants pour les chantiers flamands.
Le décret flamand du 27 octobre 2023 (publié au Moniteur belge le 30 novembre 2023) précise le principe du donneur d'ordre vigilant. Concrètement, cela signifie qu'un donneur d'ordre ne peut plus prendre la parole d'un entrepreneur (sous-traitant) pour argent comptant. Il doit enquêter de son côté pour s'acquitter de son devoir de vigilance.
Il doit donc demander à son sous-traitant direct les informations suivantes, les examiner et les tenir à jour :
- Les données d'identification et les coordonnées du sous-traitant direct ;
- Les données à caractère personnel, les données relatives à la situation en matière de droit de séjour et les données relatives à l'emploi des travailleurs étrangers et des sous-traitants étrangers indépendants du sous-traitant direct.
Le gouvernement flamand va encore établir une liste de contrôle des données concrètes qu'un donneur d'ordre doit demander et de la manière dont il doit mettre en œuvre ce devoir de vigilance.
Demande de données concrètes
Les travaux parlementaires permettent toutefois de déduire qu'un donneur d'ordre doit demander les documents suivants :
- Permis de séjour en cours de validité
- Preuve de déclaration Limosa
- Document A 1 en cours de validité
- Passeport en cours de validité
Si un donneur d'ordre ou un entrepreneur ne reçoit pas les documents demandés, même après des rappels explicites, il est tenu d'en informer l'inspection sociale.
Faire preuve de vigilance
Le donneur d'ordre ou l'entrepreneur doit pouvoir prouver qu'il a reçu les informations demandées ou, à défaut, qu'il a informé l'inspection. Cela ne se produit pas et il apparaît par la suite qu'un sous-traitant a tout de même employé des personnes illégalement sur le chantier ou le site en question ? Dans ce cas, l'entrepreneur et l'entrepreneur intermédiaire sont responsables des salaires non payés et risquent également une amende, multipliée par le nombre de travailleurs concernés.
Même s'ils remplissent les conditions susmentionnées, ils peuvent être sanctionnés. C'est le cas si l'inspection sociale peut prouver qu'ils étaient de toute façon au courant de l'emploi illégal. Elle peut fournir cette preuve par tous les moyens.
Prestataires de services indépendants
Ce qui est nouveau, c'est que les informations à demander ne concernent pas seulement les travailleurs étrangers d'un sous-traitant direct. Des informations sur les prestataires de services indépendants étrangers doivent également être demandées. Il doit en ressortir qu'ils n'exercent pas leur activité professionnelle indépendante sans être admis ou autorisés à un séjour de plus de trois mois ou à un établissement en Belgique.
Entrée en vigueur ?
Le nouveau régime n'entrera en vigueur qu'après une décision du gouvernement flamand. Pour ne pas être pris au dépourvu, il est préférable que vous teniez compte de ces changements dès les nouvelles commandes. Prévoyez dans les contrats d'entreprise les garanties nécessaires pour assurer le devoir de vigilance en tant que donneur d'ordre ou entrepreneur.
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