Verkoop van vennootschappen met excess cash onder vuur

Verkoop vennootschappen met overtollige cash

In de praktijk komt het regelmatig voor: een (holding)vennootschap heeft over de jaren stevige cashreserves opgebouwd. Na verloop van tijd doet zich een opportuniteit voor om de vennootschap te verkopen aan een derde. Of de volgende generatie staat te springen om de zaak over te nemen. Maar wat moet er dan gebeuren met al liquiditeiten?

Een overnemer is vaak alleen geïnteresseerd in de intrinsieke waarde van de onderneming. Hij of zij is niet altijd bereid om de waarde van die soms overtollige cashreserves (excess cash) mee te financieren. Als overdrager kan u in dat geval verschillende paden bewandelen, maar wees waakzaam want de fiscus kijkt mee.

Scenario’s voor een excess cash-regeling

• Voorafgaand aan een overdracht van aandelen kan u een dividenduitkering organiseren waarbij de overtollige middelen worden uitgekeerd aan de aandeelhouders. Vervolgens worden de aandelen van de onderneming, ontdaan van alle excess cash, verkocht aan de overnemer. U ontvangt als overdrager in dat geval een dividend. Dat is naargelang het geval onderhevig aan 15%, 20% of 30% roerende voorheffing. De aandelenwaarde komt u toe vrij van enige belasting. De overdracht moet wel kaderen in het normaal beheer van privévermogen.
• In een avontuurlijker scenario kan u de aandelen van uw vennootschap mét overtollige liquiditeiten verkopen aan een (holding)vennootschap van de overnemer. Na de overdracht volgt een uitkering van de excess cash door de overgenomen vennootschap aan de holdingvennootschap als ‘superdividend. Deze middelen gebruikt de holdingvennootschap vervolgens om haar schuld aan u als verkoper te betalen. In feite komt het neer op een omzetting van een belastbaar dividend in een belastingvrije aandelenprijs.

Fiscus valt excess cash-regeling aan op meerdere fronten

De fiscus is sceptisch tegenover zo’n excess cash-regeling. De fiscale administratie haalt uit het Wetboek Inkomstenbelastingen (WIB) verschillende tools om ze aan te vallen.

• Artikel 90, 9° WIB92 stelt dat een meerwaarde op aandelen belastbaar is als divers inkomen als het geen normale verrichting van beheer van privévermogen betreft. De fiscus heeft deze bepaling met wisselend succes ingeroepen.
• Ook de piste van de algemene antimisbruikbepaling van artikel 344, § 1 WIB92 is een optie. Dat was het geval in de zaak waarover het hof van beroep van Antwerpen zich recent uitsprak (Antwerpen 6 september 2022, 2021/AR/68).

Waar ging het concreet over?

Een vader had de aandelen van verschillende vennootschappen overgedragen aan zijn zoon voor 51% en aan een derde partij voor 49%. Op de aandelentransacties, die allemaal op dezelfde dag plaatsvonden, volgde een toekenning van verschillende intragroepleningen, dividenduitkeringen en geruisloze fusies.

Volgens de fiscale administratie was er sprake van fiscaal misbruik omdat er eenheid van opzet bestond tussen de verschillende handelingen. Het artikel 18, lid 1, 1° WIB92 was volgens haar gefrustreerd (objectief element). De bedoeling van de wetgever was namelijk om elke verrichting die leidt tot een verarming van de vennootschap enerzijds, en een verrijking van de verkrijger van het voordeel anderzijds, te belasten. Bovendien zou de belastingplichtige door dit geheel van rechtshandelingen louter een belastingvoordeel hebben nagejaagd (subjectief element).

Het hof sprak zich negatief uit voor de belastingplichtigen. Het volgde het standpunt van de fiscus over de hele lijn en besloot dat er sprake was van fiscaal misbruik.

Lessen voor de praktijk

Het strenge oordeel van het hof van beroep van Antwerpen hoeft echter niet te betekenen dat voortaan alle share deals met een excess cash-regeling als fiscaal misbruik kwalificeren. De beslissing van het hof in deze zaak lijkt voornamelijk te zijn ingegeven door het erg complexe feitenkader en de veelheid aan transacties die op zeer korte termijn plaatsvonden. Mogelijk had het hof anders beslist als de overdracht van aandelen niet kort werd gevolgd door aanzienlijke dividenduitkeringen en geruisloze fusies. Die waren er alleen op gericht om de intragroepschulden aan te zuiveren.

Evolutie reserves na de overdracht

Het is in dat opzicht van belang om bij de verkoop van een vennootschap met excess cash oog te hebben voor de evolutie van de reserves in de eerste jaren na de overdracht. Uit het arrest van het hof van beroep van Antwerpen kan afgeleid worden dat wanneer na de overdracht van de aandelen niet onmiddellijk een vermindering van de reserves volgt, er geen frustratie is van artikel 18, lid 1, 1° WIB 92 en er dus geen sprake kan zijn van fiscaal misbruik.

De verkoper draagt het fiscaal risico, maar de overnemer beslist over de latere (dividend)uitkeringen. Maak er daarom best goede afspraken over in de koopovereenkomst of SPA.

Niet-fiscale motieven

As aan de uitkeringen en de herstructureringen die na de overdracht plaatsvinden niet-fiscale motieven ten grondslag liggen, of als er geen verband is met de overdracht van aandelen (geen eenheid van opzet), kan er ook geen sprake zijn van fiscaal misbruik.

Definitie van excess vermogen

Ten slotte hanteert de fiscus er in de praktijk een erg ruime definitie van excess vermogen. De vraag kan zich stellen of de waarde van een bedrijfsgebouw of de spaarpot die een onderneming aanlegt met het oog op een belangrijke investering wel kunnen kwalificeren als excess vermogen. Door dat duidelijk af te lijnen kent u de eventuele risico’s.

Alternatief voor een verkoop: de (gedeeltelijke) splitsing?

Is een overnemer niet bereid is om het excess vermogen mee over te nemen en te financieren? Dan is het een optie om de overtollige liquiditeiten gedeeltelijk af te splitsen naar een andere vennootschap vooraleer de aandelen te verkopen. De prijs van de te verkopen aandelen wordt zo beperkt tot de waarde van de activa die voor de overnemer interessant zijn, doorgaans met opleg van een bedrag aan goodwill.

Worden de zakelijke en niet-fiscale motieven duidelijk aangetoond en gaat de belastingplichtige enkele specifieke engagementen aan, dan toont de rulingdienst zich bereid om een gedeeltelijke splitsing van excess vermogen belastingneutraal te laten plaatsvinden.

Bereid de verkoop van vennootschappen met overtallige cash goed voor

Een goed voorbereide belastingplichtige is er twee waard. Bereid de overdracht van uw vennootschap met overtollige liquiditeiten indien mogelijk daarom best enige tijd vooraf voor. Maar soms hebt u die tijd niet. Kies dan voor een werkwijze die zowel voor u als de overnemer haalbaar is en voor de fiscale administratie aanvaardbaar. Beslissingen van de rulingdienst en de rechtspraak manen wel aan tot de nodige voorzichtigheid.

Sowieso blijft dit complexe materie. Het hof van beroep van Antwerpen geeft volgende wijze raad: “Noch het beroep doen op een fiscalist, noch het gebruik maken van fiscale spitstechnologie is op zich in strijd met het normaal beheer van privévermogen. Het is ook voor een goede huisvader normaal dat hij een beroep doet op de adviezen van specialisten. Integendeel kadert dit precies in een gezond beheer van privépatrimonium.”

Hebt u hier vragen over of wenst u advies over uw specifieke situatie. We staan voor u klaar.