MAC-clause in te roepen omwille van COVID-19?

Wat is een MAC-clause?

De Material Adverse Change (In het Nederlands wordt deze term vertaald als een “wezenlijk negatieve verandering”) (MAC)-clausule biedt partijen bij een wederkerige overeenkomst de mogelijkheid om rekening te houden met substantieel nadelig gewijzigde omstandigheden die zich kunnen voordoen tijdens een handelsrelatie om alsnog van de overeengekomen verbintenissen af te zien of de contractuele voorwaarden aan te passen. De MAC-clausule dient overwogen te worden in commerciële contracten waarbij de waarde van bepaalde prestaties (snel) evolueert of varieert afhankelijk van de economische situatie. Anders dan bij overmacht, is het bij een MAC-clausule voor partijen dus niet onmogelijk om hun contractuele verbintenissen na te komen, maar zijn de omstandigheden dermate gewijzigd dat het van minstens één van de partijen niet langer verwacht kan worden om nog aan dezelfde voorwaarden te contracteren.  

Aangezien er in overnamecontracten vaak een periode is tussen het bereiken van een voorwaardelijke overeenstemming omtrent de prijs in een intentieverklaring of term sheet en het effectief voltooien van de transactie, is het gebruik van een MAC-clausule zeker aan te raden voor een koper. In een overnamecontext heeft deze clausule als doel de koper te beschermen tegen omstandigheden die een aanzienlijke negatieve impact kunnen hebben op de financiële positie van de vennootschap waarvan men de aandelen of een bedrijfstak wenst over te nemen. Wanneer een dergelijke “MAC-situatie” zich voordoet voor de closing, heeft de koper het recht om de transactie te beëindigen of nieuwe voorwaarden te onderhandelen.

Wat is een MAC-situatie?

De MAC-clausule wordt volledig contractueel bepaald volgens de specifieke noden in elke transactie. Aangezien het voornaamste doel van de MAC-clausule bij overnames erin bestaat om de koper zoveel mogelijk bescherming te bieden, zal dit principe doorgaans heel algemeen en ruim gedefinieerd worden in de overeenkomst.

Meestal is het duidelijk wanneer er zich een negatieve verandering van de omstandigheden voordoet. De meeste problemen stellen zich evenwel bij de interpretatie van “de materaliteitsvoorwaarde”. Wanneer kan gesproken worden van een “wezenlijk negatieve verandering”? Dit wordt vaak niet afzonderlijk gedefinieerd in de overeenkomst of vaag omschreven. De partij die zich op de MAC-clausule beroept zal dan het bewijs moeten leveren, hetgeen niet altijd eenvoudig is.

In de weinige rechtspraak over de interpretatie van de materialiteitsvoorwaarde worden volgende criteria in aanmerking genomen:

• De interpretatie dient steeds in overeenstemming te zijn met de beginselen van het contractenrecht, er wordt dus steeds gekeken naar de bedoeling van de partijen;

• De gebeurtenis moet de financiële positie van de vennootschap substantieel beïnvloeden, in sommige rechtspraak wordt hiervoor de EBITDA (“Earnings Before Interest, Taks, Depreciation and Amortisation”) in aanmerking genomen. Wanneer deze omwille van de gebeurtenissen aanzienlijk lager blijkt te zijn dan verwacht, zou deze gebeurtenis een MAC kunnen zijn; Om discussie omtrent de toepassing van dit criterium te beperken, is het aan te raden om een  drempel overeen te komen wanneer de impact als substantieel beschouwd wordt; 

• De verandering mag niet tijdelijk of van voorbijgaande aard zijn;

• De koper mag op het moment van het sluiten van de overeenkomst niet op de hoogte zijn van de omstandigheden die aanleiding geven tot een MAC.

Is COVID-19 een MAC?

Dit is niet noodzakelijk zo en dient bekeken te worden per concreet geval aangezien de economische gevolgen van de COVID-19 – crisis niet voor alle sectoren gelijk zijn. Bij toepassing van de criteria uit de rechtspraak kan men volgende richtlijnen in acht nemen:

• Definitie: er zal eerst worden gekeken naar de bewoordingen die de partijen zelf hebben gebruikt. Daarnaast zal ook worden gekeken of er geen lijst met uitzonderingen werd opgenomen (“carve-outs”), waardoor bepaalde gebeurtenissen expliciet worden uitgesloten.

• Substantiële invloed: een pandemie zal op zichzelf niet automatisch een substantiële invloed uitoefenen op de financiële positie van een onderneming. Toch kan COVID-19 vanzelfsprekend aanzienlijke negatieve gevolgen met zich meebrengen die specifiek per individuele onderneming bekeken dient te worden.

• Duur: de voornaamste vraag die zich stelt om COVID-19 in aanmerking te nemen als een MAC-situatie, is of de situatie van blijvende of van voorbijgaande aard is. Specialisten voorspellen dat de situatie wellicht nog een aantal maanden zal aanslepen, maar dit betekent niet automatisch dat de situatie van blijvende aard is indien de tijdelijke overheidsmaatregelen die het handelsverkeer beperken worden opgeheven.  

• Voorkennis: het is duidelijk dat deze crisis geen “gewone” griepepidemie is waarvan men op voorhand kon voorspellen dat deze zich zou manifesteren. Indien evenwel tijdens de COVID-19 crisis een transactie wordt aangevat, zal het veel moeilijker zijn om zich op een MAC-situatie te beroepen met de voorkennis die men heeft over de huidige uitzonderlijke marktomstandigheden.   

Gezien de omvang en de snelheid waarmee de situatie zich ontwikkelt, staat het vast dat COVID-19 ingrijpende gevolgen zal hebben. Hoe langer deze crisis aanhoudt, hoe meer kans er bestaat dat COVID-19 als een MAC-situatie in aanmerking komt. Dit dient evenwel steeds geval per geval bekeken te worden rekening houdend met de specifieke omstandigheden. Om te vermijden dat teruggegrepen dient te worden naar algemene verbintenisrechtelijke principes van het Burgerlijk Wetboek is het evenwel aan te raden voor een koper in een overnametransactie om een meer specifieke MAC-clausule op te nemen waarbij de afwezigheid van een MAC-situatie wordt voorzien als opschortende voorwaarde voor de verdere onderhandeling en totstandkoming van de overname.

Voor verdere vragen omtrent dit onderwerp kan u steeds terecht bij ons Corporate M&A team.